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Fintech en México; el alcance de su regulación

La innovación y la evolución de las tecnologías financieras han hecho que éstas se logren posicionar con gran fuerza en el mercado, transformando el mundo y marcando el inicio de un nuevo milenio. Fintech, no es más que la connotación de la conjunción de las palabras “Financial Technology”, que se refiere a la interacción de los sistemas financieros y la tecnología.

La desconfianza generalizada que dejó la crisis financiera de 2008, dio inicio a desarrollar alternativas financieras que pudieren atender las necesidades de los consumidores, beneficiándose por el desarrollo de nuevos medios de interacción y contratación, así como de pago e inversión. Se puede decir que las empresas Fintech han venido a cubrir lagunas existentes en la banca tradicional, con la apertura del financiamiento de proyectos, empresas o sectores disgregados; el fácil acceso de pagos locales y transfronterizos; la desintermediación, eficiencia y bajos costos de las transacciones financieras, entre otras.

Ante la influencia internacional de regular la captación de recursos y la inversión de los mismos mediante el uso de la tecnología, México se ha visto obligado a legislar sobre los servicios financieros de una manera menos rígida y competir con otras legislaciones. Y aunque es posible afirmar que incursionó más tarde que otros países, hoy por hoy cuenta con una trayectoria de importantes startups en el sector que han florecido y escalado de forma significativa.

Sin embargo, el rápido crecimiento de los servicios financieros prestados por estas entidades, que básicamente operaban en un área gris entre actividades reguladas y no reguladas provocó que las autoridades mexicanas se dieran a la tarea de revisar más de cerca a las empresas Fintech para trabajar en una regulación apropiada bajo el modelo utilizado en otros países que adapte la legislación financiera mexicana a la realidad de las tecnologías financieras.

Por tal motivo, se promovió la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (la “Ley” o la “Ley Fintech”), la cual fue publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo del presente año. El objetivo de la Ley es concentrar y regular a los agentes involucrados en la industria, es decir, al sector bancario, los emprendedores y el capital privado, sobre la base de proteger la inclusión y la estabilidad financiera. Asimismo, previene el fraude, las operaciones de lavado de dinero o pagos móviles mediante el uso de criptodivisas; protege a los consumidores y mantiene la competencia.

El problema del marco regulatorio de las Fintech en México previo a la Ley

El alto crecimiento del nacimiento e incorporación de Sociedades Financieras de Objeto Múltiple no reguladas (Sofom) y de Sociedades Financieras Populares (Sofipos), modelo bajo los cuales operaban algunas de las empresas de tecnología financiera en México, convirtió al país en el mayor mercado en América Latina con tan sólo 140 startups de servicios financieros[1]. Dentro de las actividades más comunes se encuentran las de financiamiento colectivo (crowdfunding), el otorgamiento de créditos a pequeñas y medianas empresas, asesoría financiera, pagos y remesas, gestión de finanzas personales y empresariales, educación financiera y ahorro, operaciones en mercados y de cambio de divisas, manejo de criptomonedas, entre otras más.

El problema versaba sobre la base de la carente regulación en temas de fondeo colectivo, depósitos y pagos y cambio de divisas, bajo los supuestos no previstos en la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Instituciones de Crédito, entre otras. Asimismo, la falta de supervisión de los servicios financieros que recaen en la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (“CNBV”), o la protección del consumidor que recae ya sea en la Comisión Nacional de Protección Financiera Para la Protección de Usuarios de los Servicios Financieros (“CONDUSEF”) o la Procuraduría Federal del Consumidor (“PROFECO”), según el caso, generaba incertidumbre para los consumidores.

Es posible decir que previo a la Ley Fintech, las únicas disposiciones vigentes eran aquellas a la luz del marco legal en materia de comercio electrónico. Legislación que no fue suficiente para cubrir las operaciones hoy en día realizadas por las Fintech y que dio pie a interpretar las leyes existentes, en esos entonces de una manera que intentaran cubrir sus necesidades. Esta falta de regulación generó incertidumbre jurídica en la operación de las startups del sector en México, motivo por el cual el gobierno federal promulgó la Ley Fintech. Sin embargo, el texto de la Ley trae aparejado ciertos obstáculos que serán enfrentados por las instituciones de tecnología financiera (“ITF”) y que probablemente favorezca a las entidades del sector financiero.

Las Fintech reguladas

La Ley se encarga de regular a dos tipos de ITF; (i) las instituciones de financiamiento colectivo, conocidas como crowdfunding y (ii) las instituciones de fondos de pago electrónico. Asimismo, se encarga de regular a los activos virtuales, que se refiere a los valores no respaldados por una institución bancaria. La división de las actividades reguladas, deja fuera áreas importantes como son el riesgo de crédito, actividades de seguros (insurtech), entre otras más; lo que deja una regulación asimétrica en el sector.

Acotando a la primera ITF regulada, es decir, el financiamiento colectivo, es definido por la Ley como las actividades destinadas a poner en contacto a personas del público en general, con el fin de que entre ellas se otorguen financiamientos mediante operaciones realizadas a través de aplicaciones informáticas, interfaces, páginas de internet o cualquier otro medio de comunicación electrónica o digital.

Ahora bien, las actividades de financiamiento colectivo se dividen en cinco, de las cuales la Ley se aboca a regular únicamente tres, (i) el financiamiento colectivo de deuda, en el que el financiamiento es otorgado a los solicitantes mediante recursos de diversos inversionistas; (ii) el financiamiento colectivo de capital, en el cual los inversionistas adquieren cierta participación en la persona moral que actúa como solicitante y (iii) el financiamiento colectivo de copropiedad o regalías, por el cual se celebran asociaciones en participación o convenios en el que el inversionista adquiere una parte alícuota o participación en los ingresos, utilidades, regalías o pérdidas de los proyectos de un solicitante. Las últimas dos actividades de financiamiento colectivo, el de donaciones y el de obtención de recompensas, no se encuentran reguladas toda vez que no es necesario el otorgamiento de una licencia para realizar sus actividades.

Es posible afirmar que las instituciones de financiamiento colectivo deberán cumplir con ciertas obligaciones definidas en la Ley, dentro de las que se encuentran, que las actividades se realicen en moneda nacional y bajo la obligación de no garantizar retornos o rendimientos en las inversiones.

Por otra parte, los servicios que realicen las instituciones de fondos de pago electrónico con el público, consisten en la emisión, administración, redención y transmisión de fondos de pago electrónico bajo los mismos medios señalados en las actividades de financiamiento colectivo.

Dentro de las actividades que podrán realizar se encuentran la de abrir cuentas de fondos de pago electrónico por cada cliente, en donde se podrán recibir cantidades en moneda nacional, extranjera, o ciertos activos virtuales y realizar transferencias de pago electrónico, o entregar ciertas cantidades, abonadas en dinero en moneda nacional, o en moneda extranjera o de activos virtuales sí se contara con la autorización del Banco de México. Sin embargo, del saldo acumulado en las transacciones anteriormente señaladas, no se pagarán intereses, rendimientos o cualquier otro beneficio monetario, salvo disposición en contrario determinada por el Banco de México. Es posible notar, la inclusión de los activos virtuales y la moneda extranjera por lo que respecta a las actividades de recepción y transferencia de las instituciones de fondos de pago electrónico, mientras que las operaciones que deseen realizar las instituciones de financiamiento colectivo con éstos mismos requerirán autorización por parte del Banco de México.

Como características en ambas ITF, se identifican la necesidad de contar con una licencia para operar y que los recursos utilizados por los clientes en operaciones celebradas con las ITF no serán garantizados por el gobierno federal ni la administración pública paraestatal.

Activos Virtuales

De acuerdo con la Ley, los activos virtuales se refieren a la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos. Como es posible notar en la definición anterior, los activos virtuales deben ser utilizados como medio de pago, sin embargo hoy por hoy algunos usuarios le están dando un uso distinto, por ejemplo, como almacenamiento de valor.

Los activos virtuales no se encuentran emitidos, ni respaldados por el Banco de México o entidad financiera alguna, a pesar de la generación de utilidades en su intercambio por la demanda generada por el público.

El Banco de México será el encargado de determinar (i) los activos virtuales con los que se podrá operar, (ii) las operaciones a realizar, (iii) la liquidación de las operaciones referentes a la entrega al cliente de la cantidad de sus activos virtuales o el monto en moneda nacional por el pago recibido por la venta de los mismos, y (iv) las características, medidas de custodia y control de los activos. Para determinar los activos virtuales a operar considerará el uso que el público les dé, el tratamiento brindado por otras jurisdicciones, así como otra reglamentación que permita controlar la replicación de las unidades. Sin embargo, la facultad que tendrá el Banco de México para emitir disposiciones secundarias para reconocer cada activo virtual o determinar sus condiciones, será discrecional. Esta discrecionalidad es posible afirmar que acarrea incertidumbre a las disposiciones contenidas en la ley primaria.

Por otro lado, aunque es posible reconocer que la Ley busca proteger a las ITF del lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, también se puede decir que busca proteger al consumidor de fraudes y del uso inapropiado de datos personales, lo cual se ha intentado hacer bajo la propuesta de identificar a los solicitantes e inversionistas y regulando la entrega y recepción de dinero a través de sus clientes. Sin embargo, esta protección no ha sido suficiente ya que los riesgos sufridos por los clientes serán asumidos por los mismos.

Procedimiento de Autorización

Para operar como ITF se requiere una licencia que deberá ser solicitada ante la CNBV, misma que será discrecionalmente otorgada previo acuerdo del Comité Interinstitucional. Adicionalmente, el Banco de México (BM) contará con la facultad de autorizar a las ITF que pretendan realizar actividades con activos virtuales y monedas extranjeras.

Sin embargo, las personas morales que pretendan obtener la autorización para actuar como ITF deberán estar previamente constituidas como Sociedades Anónimas, con domicilio en el territorio nacional y con un capital fijo suscrito y pagado para llevar a cabo sus actividades, lo cual será determinado sujeto a lo previsto en las disposiciones de carácter general que al efecto emita la CNBV. Por el momento no es posible anticiparse al criterio que utilizará la CNBV para determinar estas disposiciones; sin embargo, se espera que esta discrecionalidad no genere requisitos inalcanzables que limiten la competencia o de lo contrario se generen disposiciones laxas que desestabilicen el mercado financiero.

El funcionamiento y operación de las ITF

Las ITF deberán cumplir con los límites de recursos que podrán mantener de sus clientes o que estos pudieran disponer, cuyos recursos a recibir o entregar deberán provenir o ser depositados en cuentas aperturadas con entidades financieras. Excepcionalmente, la CNBV podrá autorizar la recepción o entrega de cantidades en efectivo o transferencia de recursos de cuentas abiertas con entidades financieras del exterior. Estas limitantes obligan a las ITF a documentar las transacciones de dinero efectuadas.

Asimismo, los recursos recibidos de los clientes deberán mantenerse identificados por cada cliente y segregados de los recursos propios de las ITF. Al efecto, las ITF estarán obligadas a proporcionar a sus clientes estados de cuenta. Por otra parte, los estados financieros de las ITF deberán estar dictaminados por auditor externo independiente.

De la Supervisión de las ITF

La CNBV como autoridad financiera estará a cargo de la supervisión del cumplimiento de las ITF. Igualmente, el Banco de México fungirá como supervisor respecto de las disposiciones que de este emanen.

Los Modelos Novedosos también conocidas como Regulatory Sandbox

La autorización bajo la modalidad de Modelos Novedosos será requerida por las sociedades interesadas en probar la realización de actividades innovadoras y tecnológicas o prestar servicios financieros distintos a los existentes y regulados. La autorización que al efecto emitan las autoridades financieras será temporal y condicionada a estos servicios, y la cual no podrá ser mayor a dos años. En la misma, se señalarán los términos y condiciones para la prestación de los servicios y en caso de conflicto entre la sociedad autorizada y sus clientes, la CONDUSEF será la encargada de resolver la controversia.

Es posible indicar que tanto las personas morales como las entidades financieras y las ITF serán susceptibles de solicitar la autorización para operar con Modelos Novedosos, aunque para estas dos últimas aplicará una temporalidad menor en su autorización. Sin embargo, todas serán sujetas de supervisión y se encontrarán obligadas a reportar el número de clientes con quienes interactuaron, las operaciones que hubieren realizado y las situaciones de riesgo que se hubieren presentado, entre otras más que se requieran.

Sanciones Administrativas y Penales

La imposición de sanciones por el incumplimiento a la Ley o a las condiciones señaladas en la autorización para operar como ITF o como Modelo Novedoso estarán sujetas a sanciones administrativas o de orden penal.

Las entidades financieras, las sociedades innovadoras, las ITF y las sociedades autorizadas para operar con Modelos Novedosos, al igual que los miembros del consejo de administración, directores generales, directivos, funcionarios y empleados, entre otros más que las integren, podrán ser sancionados.

Las multas podrán variar en monto en función del acto cometido y las sanciones penales variarán en función del delito cometido. Sin embargo, una de las sanciones con mayor relevancia es aquella que será impuesta con pena de prisión de siete a quince años por realizar actividades sin contar con la autorización correspondiente.

Los riesgos y las deficiencias de la Ley

Aunque es posible identificar que la Ley ha buscado prevenir operaciones ilícitas en el mercado, así como proteger a los consumidores en sus transacciones, a pesar de no haber establecido un capítulo como tal, existen ciertos riesgos que aún no elimina.

Uno de los riegos es por lo que respecta al lavado de dinero, en donde a pesar de que la Ley establece ciertos controles de intercambio de información para prevenir actividades ilícitas no previene los fraudes o delitos informáticos que podrían desencadenarse. Otro riesgo es de orden fiscal en donde la Ley no establece la imposición de impuestos por las actividades de financiamiento colectivo, o de protección al consumidor, en donde no se garantizan los recursos invertidos por los clientes. Asimismo, riesgos a largo plazo podrían ser enfrentados, como lo sería la política monetaria, que podría verse afectada ante el crecimiento del volumen de crédito con la carencia de tasas de interés referenciados por un Banco Central. Esto podría generar inestabilidad y distorsiones en la política monetaria del país.


Conclusión

Es posible decir que la Ley promulgada busca establecer los principios generales, mientras que con las disposiciones secundarias se busca cubrir los demás detalles. Si bien es cierto que sobre-regular podría limitar el emprendimiento, también es cierto que a pesar de intentar promover un marco jurídico adecuado existen áreas que dejan mucho que desear y que deberán mejorarse. Además, en el texto de la Ley es posible notar que, aunque busca proteger a la industria y los recursos de los usuarios, existe cierta inclinación a favor de la banca tradicional, lo que refleja los privilegios a favor de este sector.

México al ser un país emergente en el sector Fintech deberá cuidar el avance de la tecnología y entender que va por delante de la Ley. Los reguladores y supervisores deberán estar actualizándose constantemente con la finalidad de hacer frente a las nuevas necesidades que se vayan encaminando con la tecnología y la innovación. La regulación financiera necesita fortalecerse con los cambios que enfrenta el mercado, más aún si los proyectos innovadores propuestos por algunas startups buscan corregir las ineficiencias de la banca tradicional e incursionar como competidores del sector, favoreciendo a los usuarios.


Esta opinión se proporciona de acuerdo a interpretación de las leyes aplicables en México.

[1] http://www.elfinanciero.com.mx/empresas/140-startups-en-mexico-quieren-competir-con-la-banca-comercial.html

Autor

Romina Fernández
rfernandez@cuestacampos.com

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